对赌条款实务评析

投资人：[ ]有限公司（公章）

（6）任何聘请或更换公司进行年度审计的会计师事务所，或者对公司的任何会计政策、规范或原则做出重大变更；

（8）公司或任何子公司董事会的变更；

公司现有股东特此放弃其对于本次增资所享有的优先认购权，无论该权利取得是基于法律规定、公司章程规定或任何其他事由。

　　2015年7月，大民种业、王大民与正邦公司签订了《补充协议》，约定：因正邦公司将其持有的12%的大民种业的股份转让给九穗禾公司，三方一致确认：正邦公司与九穗禾公司共同享有合同约定的正邦公司的权利，王大民在收到正邦公司及九穗禾公司要求回购股份的通知后二个月内履行收购正邦公司及九穗禾公司所持有的大民种业全部股份的义务，王大民迟延履行约定义务的，按迟延履行金额每日千分之一向正邦公司及九穗禾公司计付违约金。

股东名称、出资金额及持股比例

　　2016年6月1日，九穗禾公司向王大民发出了《要求履行股份回购义务的通知书》，要求王大民回购股份并向九穗禾公司支付回购款， 2016年6月25日，王大民向正邦公司发出《关于正邦集团及九穗禾股份回购的沟通函》，确认：在2011-2015年间正邦公司收到大民种业以现金、分红形式补偿款分别为455万、662万、460万、610万元，由于公司业绩不佳，王大民个人已负债累累，望正邦集团、九穗禾公司充分予以考虑实际情况，在回购金额方面给予优惠，请重新考虑补偿款金额。至今，王大民未履行回购正邦公司持有11%大民种业的股权。

对这两个问题的回答使得实操中出现了两派不同意见：

观点一视其为股权收购一项业务，不考虑A公司后续溢价增资因素，其实股权收购与溢价增资具有高度的关联性，不考虑后一因素明显有失偏颇。

由于在VC/PE所支持、孵化的大量科技型创业企业为激励核心员工及创业团队而搭建股权激励持股平台已经成为一种“标配”，对于此类创业企业为登陆资本市场而进行“股改”过程中，持股平台获得“转股”的情形在实践中则更为普遍。而同样也是因为没有税法明确规定，此类情形在实操中也是最具争议的。同前所述，从现有税法来看自然人合伙人同样不适用不征收个人所得税的规定。关于这一点国家税务总局也收到过投资者的询问并做出相应的答复：

（以下为增资协议签字页，无正文）

（3）新股东投资入股。增资扩股时，战略投资者可以通过投资入股的方式成为公司的新股东。新股东投资入股的价格，一般根据公司净资产与注册资本之比确定，溢价部分应当计入资本公积。另依据《公司法》第161条之规定，上市公司发行的可转换债亦可转换为公司注册资本，转换后公司注册资本增加，债券持有人身份从公司债权人转换成为公司股东。

“从税后利润中提取的法定公积金和任意公积金转增注册资本，实际上是该公司将盈余公积金向股东分配了股息、红利，股东再以分得的股息、红利增加注册资本。”

发行人实际情况与财政部 2022 年 9 月 16 日发布的《金融工具准则应用案例》具体对照如下：

如果按题目所示合作开发，那么A公司（地主方）所实现的收入包括三个部分：

如果我们认可这种逻辑，自然就能得出结论：法人合伙人通过合伙企业取得的“转股”不作为合伙企业（投资方企业）的股息红利收入，当然也就不属于法人合伙人的股息红利收入，从而不存在缴纳企业所得税的问题。当然，合伙企业也好，法人合伙人也好，都不得增加该项长期投资的计税基础。

本协议签署并经公司股东会批准生效后，公司发生合并、分立、清算、解散或以各种形式终止经营业务，创始人从事任何新项目时，均需无偿给予投资方在新公司中与投资人发生上述情况时在公司中持有的股权同等比例的股权。

（5）增资、扩股、授权或发行任何形式的股份、股份系列、债权或其他证券；

（一）产业基金、创川投资等股东（以下简称外部股东）与邓艳群、陈星、嘉润投资、发行人签署了投资补充协议，部分情形下上述股东有权要求邓艳群、陈星、嘉润投资等主体回购外部股东所持发行人股份。

（二）发行人对赌安排相关补充协议存在效力恢复条款。

（1）以未分配利润转增注册资本的，转增比例不可过高，要留有余地，否则转增后公司账面上的业绩（主要是利润率）会受到影响，这对公司的长远发展是不利的。不仅如此，用于转增的未分配利润应当扣除截至转增时点的应提未提折旧和应纳未纳税收，而公司很可能没有按期提取折旧或缴纳税款，这就意味着在实际转增注册资本时需要在会计上进行相应的计提和账务调整。如果转增比例过高，一旦涉及较大数额的折旧及纳税调整，验资时便有可能通不过。一旦通不过，就需要重新调整增资扩股方案，这不仅会影响增资扩股的进程，而且还有可能对公司信誉产生不良影响，对于公司的发展是不利的。

第一章.增资

第一条增资与认购

第二条各方的义务

第二章.各方的陈述和保证

第三条公司的陈述和保证

第四条投资人的陈述和保证

第三章.股东权利

第五条清算优先权

第六条优先退出权

第七条共同出售权

第八条优先购买权

第九条优先认购权

第十条反摊薄条款

第十一条信息权

第十二条项目平移权

第十三条公司治理

第十四条保护性条款

第四章.其他

第十五条违约责任

第十六条保密条款

第十七条变更或解除

第十八条适用法律及争议解决

第十九条附则

第一章. 增资

第一条增资与认购

1.增资方式

2.各方的持股比例

3.现有股东放弃优先认购权

4.期权池（员工持股平台）

第二条 各方的义务

1.公司批准交易

2.投资人付款

（1）本协议生效后或者各方协商一致的其他时间，公司应以书面的方式向投资人发出付款通知，告知公司基本账户信息，投资人应在收到付款通知后5个工作日内，将第一笔投资款人民[ ]万元整（[ ]万元）汇入公司基本账户；在公司与投资人共同约定时限内，将第二笔投资款人民[ ]万元整（￥[ ]万元）汇入公司基本账户；在公司与投资人共同约定时限内，将第三笔投资款人民[ ]万元整（￥[ ]万元）汇入公司基本账户。

投资人支付的第一笔[ ]万元投资款中，其中[ ]万元计入公司注册资本，[ ]万元计入资本公积；投资人支付的第二笔、第三笔共[ ]万元投资款全部计入资本公积。投资人支付完第一笔投资款后，即取得股东身份，享有股东权利、承担股东义务。

3.公司工商变更登记

在投资人支付第一笔投资款后5个工作日内，公司应向工商行政主管机关申请办理本次增资的工商变更登记，并在合理时间内完成股东及持股比例等工商变更登记事宜。

4.文件的交付

第二章.各方的陈述和保证

第三条 公司的陈述和保证

1.有效存续。公司是依照中国法律合法设立并有效存续的有限责任公司。

2.必要授权。现有股东、创始人与公司均具有相应的民事行为能力，并具备充分的权限签署和履行本协议。本协议经各方签字盖章后，即对各方构成合法、有效和有约束力的文件。

3.不冲突。公司与现有股东、创始人签署及履行本协议不违反其在本协议签署前已与任何第三人签署的有约束力的协议，也不会违反其公司章程或任何法律。

4.股权结构。除已向投资人披露的之外，公司从未以任何形式向任何人承诺或实际发行过任何股权、债券、认股权、期权或性质相同或类似的权益。现有股东持有的公司股权也不存在质押、法院查封、第三方权益或任何其他权利负担。

5.关键员工劳动协议。关键员工(见本协议附件一)与公司已签署包括劳动关系、竞业禁止、不劝诱、知识产权转让和保密义务等内容的劳动法律文件。

6.债务及担保。公司不存在未向投资人披露的重大负债或索赔；除向投资人披露的以外，公司并无任何以公司资产进行的保证、抵押、质押或其他形式的担保。

7.公司资产无重大瑕疵。公司所有的资产包括财产和权利，无任何未向投资人披露的重大权利瑕疵或限制。

8.信息披露。公司已向投资人披露了商业计划、关联交易，以及其他可能影响投资决策的信息，并保证前述披露和信息是真实、准确和完整的，在投资人要求的情况下，公司已提供相关文件。

9.公司合法经营。除向投资人披露且取得投资人认可的以外，公司保证，公司在本协议生效时拥有其经营所必需的证照、批文、授权和许可，不存在已知的可能导致政府机构中止、修改或撤销前述证照、批文、授权和许可的情况。公司自其成立至今均依法经营，不存在违反或者可能违反法律规定的情况。

10.税务。公司就税款的支付、扣缴、免除及代扣代缴等方面遵守了相关法律的要求，不会发生重大不利影响；除向投资人披露的以外，不存在任何针对公司税务事项的指控、调查、追索以及未执行完毕的处罚。

11.知识产权。公司对其主营业务中涉及的知识产权拥有合法的权利，并已采取合理的手段来保护；公司已经进行了合理的安排，以使其员工因职务发明或创作产生的知识产权归公司所有；对于公司有重大影响的知识产权，不侵犯任何第三人的权利或与之相冲突。

12.诉讼与行政调查。公司不存在未向投资人披露的，针对公司的未决诉讼或仲裁以及未履行的裁判、裁决或行政调查、处罚。

第四条 投资人的陈述和保证

1.资格与能力。投资人具有相应的资格和民事行为能力，并具备充分的权限签署和履行本协议。投资人签署并履行本协议不会违反有关法律，亦不会与其签署的其他合同或者协议发生冲突。

2.投资款的合法性。投资人保证其依据本协议认购公司相应股权的投资款来源合法。

第三章.股东权利

第五条 清算优先权

1.公司现有股东同意，在发生以下事项（统称“清算事件”）之一的，投资人享有清算优先权：

(1)公司拟终止经营进行清算的；

(2)公司出售、转让全部或关键资产、业务或对其进行任何其他处置，并拟不再进行实质性经营活动的；

(3)因股权转让或增资导致公司50%以上的股权归属于创始人和投资人以外的第三人的。

2.清算优先权的行使方式为：

第六条 优先退出权

公司在本次增资以后第二轮增资（以下简称“隔轮增资”）、后续各轮次增资（公司在合格资本市场首次公开发行股票前）时，投资人有权通过协议转让当期所持有股份的50%给隔轮增资的投资人或合适的购买方（公司竞争对手除外）。投资人协议转让当期持有的股权时，现有股东不得反对。同等条件下，现有股东享有优先购买权。

第七条 共同出售权

1.公司在合格资本市场首次公开发行股票前，并在不违反本协议其他条款的情况下，现有股东出售其拥有的部分或全部股权时，投资人有权按照现有股东持股总额的比例与现有股东共同出售，否则现有股东不得转让。

2.现有股东承诺，就上述股权出售事宜应提前20个工作日书面通知现有股东，投资人应于10个工作日内回复是否行使共同出售权，如投资人未于上述期限内回复现有股东，视为放弃行使本次共同出售权。

第八条优先购买权

1.在首次公开发行股票前，并在不违反本协议其他条款的情况下，创始人出售其拥有的部分或全部股权（以下简称为“拟出售股权”）时，同等条件下 ，投资人有优先购买全部或部分拟出售股权的权利。

2.现有股东承诺，就上述股权出售事宜应提前20个工作日书面通知投资人，投资人应于10个工作日内回复是否行使优先购买权，如投资人未于上述期限内回复现有股东，视为放弃行使本次优先购买权。

第九条 优先认购权

第十条 反摊薄条款

1.本次投资交割后，如果公司进行下一轮/次融资或者增资时（简称“下轮融资”），公司在该下轮融资时的投资前估值（简称“下轮融资估值”）低于本次增资的公司投资后估值（即人民币[ ]万元），则投资人届时有权根据该下轮融资估值调整其已经在公司持有的股权比例，调整后投资人持有的公司的股权比例按以下公式计算：

2.在上述情况下，现有股东及公司应在下轮融资交割前与投资人共同签署相应的《股权转让协议》，并由现有股东同比例无偿（或以人民币1元或法律允许的最低价格）向投资人转让一部分股权，使得投资人在公司持有的股权达到上述公式所得的结果。如果因为任一现有股东的原因造成相应的股权转让没有履行或者不能履行，则公司应承担违约责任。

3.为免歧义，如果投资人在下轮融资时基于其行使本协议第八条“优先购买权”、第九条“优先认购权”而新获得任何股权，则投资人在下轮融资完成时持有的总股权比例为如下两部分之和：（1）投资人依照本条的约定经反稀释调整而持有的股权比例；和（2）投资人在下轮融资时基于其行使本协议第七条项下优先认购权而新获得股权所占公司的股权比例。

第十一条 信息权

1.本协议签署后，公司应将以下报表或文件，在规定时间内报送投资人，同时建档留存备份：

(1)每月结束后10个工作日内，以电子版的方式提交该月工作简报、员工工资表、财务报表；

(2)每一个会计年度结束后90日内，送交经会计师事务所审计的该年度财务报表；

(3)每一会计年度结束前30日内，送交下一年度综合预算。

2.公司应就可能对公司造成重大义务或产生重大影响的事项，及时通知投资人。

3.投资人如对任何信息存有疑问，可在给予公司提前5日书面通知的前提下，查看公司相关财务资料，了解公司财务运营状况。除公司年度审计外，投资人有权自行聘任会计师事务所对公司进行审计，审计费用由投资人承担。

第十二条 项目平移权

第十三条 公司治理

1.公司设立董事会，董事会由三名董事组成，创始人舒文明为公司当然董事并担任董事长。董事会另外二名成员中，一名由现有股东提名，一名由投资人委派（以下简称“投资人董事”）。

2.董事会所议事项的表决，实行一人一票。

3.公司应制定董事会议事规则。由董事会决议的事项，应获得包括投资人董事在内的2/3及以上的董事投票通过。

第十四条 保护性条款

1.下述事项应提交股东会审议，并经过包括投资人在内的股东会决议通过后方可实施：

2.公司创始人及现有股东承诺，未经投资人书面同意，不得以任何形式单方面出售公司。

3.公司创始人承诺，自本协议签署之日起，创始人将其全部精力投入到公司经营管理中，并结束其他劳动关系或工作关系。非经投资人书面同意，不得离职，也不得到与公司有竞争关系的其他用人单位任职，或自己参与、经营、投资与公司有竞争关系的企业（投资于境外资本市场的上市公司且投资额不超过该上市公司总股本5%的除外）。

第四章 .其他

第十五条 违约责任

1.若本协议的任何一方违反或未能及时履行其本协议项下的任何义务、陈述与保证，均构成违约。

2.任何一方违反本协议的约定，而给其他方造成损失的，应就其损失向守约方承担赔偿责任。赔偿责任范围包括守约方的直接损失、间接损失以及因主张权利而发生的费用。

第十六条 保密条款

本协议各方均应就本协议的签订和履行而知悉的公司及其他方的保密信息，向相关方承担保密义务。在没有得到本协议相关方的书面同意之前，各方不得向任何第三人披露前述保密信息，并不得将其用于本次增资以外的目的。本条款的规定在本协议终止或解除后继续有效。

(1)依照法律或业务程序要求，披露给政府机关或往来银行；

(2)在相对方承担与本协议各方同等的保密义务的前提下，披露给员工、律师、会计师及其他顾问。

第十七条 变更或解除

1.本协议经各方协商一致，可以变更或解除。

2.如任何一方严重违反本协议的约定，导致协议目的无法实现的，相关方可以书面通知的方式，单方面解除本协议。

3.发生下述事件时，本协议中对投资人的各项优先权力条款自动解除，仅以其持有股权比例享有普通股东权利：

(1)公司触发新的融资事件，投资人通过出售其持有的股权所获净利超过其在本协议中投资款的200%；

(2)公司经营状况良好，投资人所获得的分红收益超过其在本协议中投资款的200%。

第十八条 适用法律及争议解决

1.本协议适用中华人民共和国法律，并根据中华人民共和国法律进行解释。

2.如果本协议各方因本协议的签订或执行发生争议的，应通过友好协商解决；协商未能达成一致的，任何一方均可向有管辖权的人民法院提起诉讼。

第十九条 附则

1.本协议自各方签署即生效。本协议用于替代此前各方以口头或书面等形式就本协议所包含的事项达成的所有协议、约定或备忘。

2.本协议一式【柒】份，各方各持【壹】份，具有同等法律效力。

3.本协议的附件是本协议不可分割的组成部分，与本协议的其他条款具有同等法律效力。

4.本协议各方一致同意，本协议中的股东权利、公司治理部分及其他相关内容，与公司章程及其他公司组织性文件的规定具有同等法律效力。如本协议内容与公司章程或其他公司组织性文件相矛盾的，除该等文件明确约定具有高于本协议的效力外，均以本协议中的约定为准。任何一名或多名公司股东，均可随时提议将本协议的相关内容增加至公司章程（或变更公司章程），其他股东均应在相关股东会上对前述提议投赞成票。

5.任何一方未行使、迟延行使任何本协议下的权利，不构成对该权利的放弃。任何一方对本协议任一条款的弃权不应被视为对本协议其他条款的放弃。

6.如果本协议的任何条款因任何原因被判定为无效或不可执行，并不影响本协议中其他条款的效力；且该条款应在不违反本协议目的的基础上进行可能、必要的修改后，继续适用。

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